连载：正泰公司诉施耐德公司等专利侵权案2

发布时间：2015-05-25来源：作者：邵烨打印字号：TT

【预警启示】
前文记载和评析的正泰公司诉施耐德公司等专利侵权案并不是一件孤立案件，是正泰公司迫于在全球范围内被施耐德公司多次、多地区诉讼专利侵权的压力，被迫反击而采取的反诉措施。虽然作为国内民企的正泰公司，在与国际巨头施耐德的此次专利对抗中获得了最终的胜利，但正泰的胜诉只是特例。国内企业面对跨国企业频频挥起的专利武器时，更多的是委曲求全甚至“割地赔款”。在我们为正泰的成功抗争感到扬眉吐气之时，更多的应该反思这场纠纷，试着从这场恩恩怨怨中找到一些更深层次的、能为其他国内企业借鉴的专利预警经验。
大多国内企业都害怕像正泰一样被国际巨头起诉侵犯专利权，但主观上的懈怠无助于风险的规避和解决。一旦危机降临，只能自认倒霉、匆忙应对。与其战战兢兢、不如求真务实，从客观上分析正泰受到专利攻击的诱因，开展针对主要竞争对手的预警工作，并由此评估自身受到专利攻击的可能性，并根据这种分析来调整企业自身的防范策略，防患于未然。
一、从企业自身评估受到专利攻击的可能性
已经有学者在行为法经济学基础上对专利侵权诉讼的诱因进行了分析。（郭淑君.企业专利侵权诉讼预警机制与应对研究\[D\].华中科技大学，2011.）我们通过研究认为，虽然专利侵权诉讼的诱因很多很复杂，但企业首先可以从自身出发来评估受专利攻击的可能性。其中，企业市场状况、防护能力和产品的侵权状况是需要考虑的关键因素。
（一）市场状况
专利侵权诉讼本质上就是利益之争，直接体现在企业的市场占有率上。当企业的市场份额被挤压或抢占新的市场份额遇到阻碍时，这些企业就会拿起专利武器，提起专利诉讼。对国内外市场的争夺才是正泰被施耐德起诉的根本原因。类似于其他跨国公司，施耐德在拓展我国市场时采用了并购知名企业的方式。据正泰集团总裁南存辉讲述，1994年施耐德希望以现金方式收购正泰80%的股份；1998年，施耐德又提出控股正泰集团51%的股份；2004年，施耐德降低门槛提出以控股50%的方式合资，但均遭到正泰的拒绝。在要求并购的同时，从1994年起，施耐德在国内外对正泰提起了20多起侵权诉讼，以给正泰施压。施耐德并购正泰不成，转向了业内全国排名第二的德力西集团，在与德力西合资后，施耐德2007年在国内低压电器市场已占据15%的份额。（施耐德助力，德力西“引兵入关”对撼正泰\[N\].第一财经日报，2006-01-17.）
可见，当企业具有一定的市场份额且与其他公司存在市场竞争时，就具备了被侵权诉讼的首要诱因。
在市场状况中，除了市场份额这个主要因素外，还存在一些其他影响因素，比如市场性质。市场性质是指产品的性质是技术依赖型还是劳动力密集型。一般来说，越是高技术、高科技含量的产业，发生侵权诉讼的机率越大。因为在技术依赖型产品市场中，技术是支撑市场的主要因素，一旦技术被专利所限制，那么市场受到的影响将是颠覆性的；同时，越是技术型市场，其利润空间也相对较大，因而能引来对市场份额更激烈的争夺。而反观劳动力密集型产品市场，由于技术的影响相对较小，因而遭受专利诉讼的可能性相对较低。从我国现有已发生的专利侵权诉讼案件也能看出上述规律。专利侵权诉讼的高发领域对应着技术依赖型产品市场，比如通信、电子、生物医药等；而劳动力密集型产品市场则少有专利侵权诉讼发生，比如纺织领域等。
（二）防护能力
现代社会的产品往往是多种技术累积的结果，最终的产品往往是多种专利的组合，也就是说产品的生产很容易遇到专利权交叉的现象。若没有自己的授权专利，或者自主专利很弱小，当面临专利侵权诉讼时，缺乏反诉的手段，没有与对手进行谈判的有力筹码。这样的专利弱者更容易受到其他专利强者的“欺负”。在正泰与施耐德的纠纷中，正泰之所以能够一直与施耐德抗衡，并且最终能够与施耐德谈判后和解，主要原因之一就是正泰反诉施耐德侵犯其中国实用新型专利“一种高分断小型断路器”（ZL97248479.5）的权利，并在一审判决中获得胜诉。这个结果迫使败诉方施耐德不得不想方设法进行谈判和解。正泰的成功并不是偶然的，因为在20多年的发展中，正泰一直非常重视知识产权和技术创新，并且积累了一定量的自主知识产权。正如正泰集团总裁南存辉所说：“世界未来的竞争，在一定意义上是知识产权的竞争。”
企业拥有深厚的专利积累就拥有了反诉的资本，这不仅是制衡竞争对手的重要筹码，也起到威慑潜在竞争对手的作用。比如Google为了对抗苹果、微软等针对Andriod系统发起的专利诉讼，2011年从IBM手中买下了千余项专利，以加强对智能手机专利诉讼的防御能力。
可见，强大的知识产权实力不仅是进攻利器，能起到威慑对手的作用，其还是防护的厚盾，能充分降低自己被诉的可能性。若企业没有有效专利，或者专利实力羸弱，那么该企业受到专利攻击的可能性就相对较大。
（三）产品的侵权状况
专利侵权诉讼关注的焦点就在于产品是否侵犯专利权。如果企业产品明显侵犯了他人的专利权，就会使专利权人思想上产生维权的倾向，在一定条件下，企业就可能被起诉侵权。若企业在产品上市前开展侵权分析并对产品做了相应的规避设计，那么就会降低被起诉的可能性，且即使被起诉也能从容应对。
“兵马未动，粮草先行。”某国内企业在进军欧洲前委托一家北京专利咨询机构调查其产品是否存在侵权的风险，在得出不侵权的结论后才开始出口。然而该企业的产品在入关时被德国海关扣押，原因是其涉嫌侵犯某德国公司的一项专利权。该企业将咨询机构出具的不侵权的法律咨询报告翻译后递交给了该德国公司和德国海关，其出口产品很快就被德国海关放行。可见，预先了解自身产品侵权状况对于企业制定营销策略、保证正常运营是多么的重要。
若产品不侵权，将大大降低被起诉侵权的可能性，因为基于昂贵的诉讼费用，任何公司在起诉前都会进行评估，一般不会对产品明显不侵权的企业提起侵权诉讼。若企业产品明显侵权，就难免会被别人觊觎。
二、针对竞争对手做好专利预警工作
对于国内企业来说，通过市场状况、产品侵权状况的分析，能够发现那些拥有授权专利、且本企业产品可能已侵犯对方专利权的主要竞争对手，同时也是潜在的侵权诉讼的起诉者。针对竞争对手做好专利预警分析工作，是企业知识产权工作的重要部分，不仅能够帮助企业及早发现侵权风险，从容应对突发的侵权危机，而且还能够有针对性地进行专利布局，增强自身的防护能力。企业针对竞争对手的专利预警工作可以从以下几方面开展。
（一）建立竞争对手的动态专利库
建立竞争对手的动态专利库是针对竞争对手进行专利预警分析的基础。企业通过动态监控竞争对手不仅能够实时了解其专利布局的特点，掌握其研究的最新动向，而且结合竞争对手的商业信息，还可洞察其战略意图。由此，可针对性地制定并调整企业自身的发展策略。比如，当发现竞争对手已掌握核心专利，可在核心专利的基础上进行改进并申请外围专利，争取以改进型外围专利与竞争对手的核心专利取得交叉许可；或者当发现竞争对手在发展方向上有所侧重，可在其暂未发展的区域提前布局，以在竞争中获得更加主动的地位。
（二）制订风险应对预案
当企业通过竞争对手的动态专利库监测到企业的产品或研发技术存在侵犯对方专利权的风险时，应及时制订应对预案，以期将风险降低到最低限度。
针对竞争对手的应对预案包括如下内容。
1.侵权风险评估
企业可以委托专业机构对自己的产品或技术对竞争对手的相关专利是否构成侵权进行调查和专业评估，包括评估竞争对手的专利申请是否符合授权条件，是否在有效期限内，专利所属国/地区是否与侵权行为地一致，以及专利权是否稳定等，并且客观判断侵权是否成立。
2.制定应对策略
经过侵权风险评估清楚认识自己与对手各自的优势与劣势，判断对手可能的诉讼策略，并制定合适的应对策略。
（1）阻挠竞争对手获得专利权或者无效对方专利
这是最常用的积极应对之策，是“釜底抽薪”直接打掉风险的源头。但前提是能够获得影响授权或专利稳定性的相关证据和/或发现专利的实质性缺陷。
在具体操作时，如果竞争对手的相关专利尚处于申请阶段，企业可以采用公众意见的形式向专利审查部门说明相关专利不应获得授权的事实和理由，达到阻挠竞争对手的相关专利获得授权或缩小保护范围的目的。
如果竞争对手的相关专利在中国已获得授权，企业可以在恰当的时候向专利复审委员会提起对该专利的无效宣告请求，争取达到使相关专利丧失权利的目的。比如此案中，正泰向法院起诉施耐德专利侵权后，施耐德随即向专利复审委员会提出正泰专利无效的宣告请求，后因证据和理由不充分，上述请求被驳回。
如果竞争对手的相关专利是尚处于异议期的欧洲专利，则可以通过异议排除专利“地雷”。比如，某企业一直委托一家专业咨询机构对其竞争对手日本某公司的专利进行跟踪分析，发现企业最新推出的一种化工材料落入该日本公司的一项中国专利申请及其欧洲同族专利的保护范围，为了扫清专利障碍，消除潜在的侵权风险，该企业针对上述中国专利申请向国家知识产权局提交了公众意见，其中采用了多个证据组合说明上述专利申请不具备创造性；并针对尚处于9个月异议期内的欧洲专利，向欧洲专利局提交了异议请求材料和相关证据，指出该专利不具备创造性，并且权利要求书存在不清楚和修改超范围的实质性缺陷。最终中国审查员采用了该公众意见驳回了该项中国申请；在欧洲的异议也获得成功，最终成功消除了侵权风险。
（2）规避设计
规避设计作为一种常用的防御之策，是通过对侵权产品进行改型设计，使之不落入对方的权利保护范围之中，达到消除侵权风险的目的。比如，比亚迪公司在电池的技术创新过程中有意对强大对手索尼的专利技术进行了规避设计，使得后来比亚迪在日本被索尼起诉的某电池专利侵犯诉讼案中获得了最终的胜利。
（3）专利许可、交叉许可或反诉
通过专利许可，企业可避免专利纠纷且可以继续使用专利技术。
若企业也拥有专利时，可考虑利用自身的专利与对方协商进行专利交叉许可。另外，企业若发现对方也存在侵犯自己专利的情况时，还可以考虑采用反诉策略。比如，此案就是正泰应对施耐德侵权之诉后的反诉。
3.组织专业团队
与国内外的律师事务所保持积极联系，以在诉讼发生时快速介入。熟悉诉讼可能发起地区的专利制度和法律制度，并需要尽量熟悉国际贸易的相关法律，以在诉讼发生时充分利用各种法律制度来捍卫自己的合法权益。
4.全面收集自己掌握的资料，积累有利于自己的证据，为后续可能的诉讼做好准备
收集的证据包括：专利和非专利文献，在先使用公开、销售的证据，企业的研发档案，产品设计图纸、原型图等。这些都将在专利侵权诉讼中成为有力证据。
正泰与施耐德纠纷源于市场利益的争夺。正泰基于其专利积累，与施耐德抗争并获得了成功，但正泰的成功只是个例。对于大多数的国内企业来说，特别是存在激烈市场竞争的企业来说，若自身的专利实力不足、防护不够，该企业可能面临较大的被起诉专利侵权的风险。对于这样的企业来说，及时开展专利预警工作就显得尤为重要。只有积极采取措施，降低或规避侵权风险，制定好针对主要竞争对手的应急预案，才能在遇到突发的侵权诉讼时从容应对，最大程度减少企业损失。

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