连载：直连公司诉张建华等专利侵权案1

发布时间：2015-04-07来源：《从专利诉讼看专利预警》作者：陈文煊打印字号：TT

【诉辩主张】
2002年8月，直连公司起诉至辽宁省沈阳市中级人民法院（以下简称一审法院）称，张建华自2002年1月与直连公司解除雇佣关系后，自创高联公司，未经专利权人许可，擅自生产、销售专利产品，侵犯了直连公司的独占许可使用权，造成直连公司产品积压、市场份额减少，请求法院依法判令高联公司和张建华停止侵权、赔偿直连公司经济损失30万元，并在全国性暖通报刊上公开赔礼道歉、消除影响。
高联公司和张建华辩称：判断一项技术是否侵权，主要依据是权利要求，如果被控侵权产品缺少或者改变其中一项必要技术特征，就不构成侵权。本案中，被控侵权产品缺少专利的必要技术特征，未落入专利权的保护范围。请求法院判令驳回原告的全部诉讼请求。
【案件事实】
直连公司是名称为“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”（专利号97230200.X）、“高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器”（专利号99222425.X）的实用新型专利权的独占许可人。二专利权利要求分别为：
“1.一种高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置，其特征在于该装置的圆柱形上壳体和倒置的圆台下壳体相接，上壳体上边有方便可拆的呼吸室兼盖板；内设有环绕螺纹导向板的杯状水封罐，水封罐内悬置有下呼吸管，下呼吸管上部与呼吸室兼盖板的呼吸室连通，呼吸室兼盖板的呼吸室上部接有上呼吸管，上呼吸管上部接活动的万向弯头，杯状水封罐的上部内衬有圆桶调节阀；上壳体上部的左进水管和右进水管分别与上壳体的上部呈切线相接，其出水管与下壳体下部同心相连。2.按照权利要求1所述的高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置，其特征在于调节阀是上部有翻边，上下有开口，中部开有4个呈‘十’字对称分布圆孔的空心圆桶；这4个圆桶与杯状水封罐上的圆孔分布方式相同，分布在与进水管呈正交的位置。3.按照权利要求1所述的高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置，其特征在于杯状水封罐为上开口，下有底板的密封容器。”
“1.一种高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器，与高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置相连，其特征是圆柱形上壳体和倒置的圆台下壳体相接，上壳体上边设有进水管和连通管的密封盖板，构成阻旋器的外护壳；内设有呈‘十’字垂直排列的止悬板，止悬板上边托有一圆形阻隔板，均与延伸的进水管呈同一轴心设置；出水管与倒置的圆台下壳体下部同心相连。2.按照权利要求1所述的高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器，其特征是所说的阻隔板为圆形、方形、多边形；止旋板还可选用X形、米形。”
张建华于2000年9月到直连公司工作，担任电工，参与断流器、阻旋器的安装、维修，于2002年1月离职，随即成立了高联公司，并担任该公司的法定代表人。2001年4月24日，张建华向国家知识产权局申请名称为“高层供暖回水缓冲排气装置”的实用新型专利。
对比直连公司断流器专利技术与高联公司生产的缓冲器，两者的相同点为：1.外壳均为圆柱形上壳体和倒置的圆台下壳体相接；2.进水管与之壳体上部呈切线相接；3.上壳体上边有盖板及呼吸装置；4.出水管与下壳体下部同心相连。不同点为：1.高联公司生产的缓冲器没有环绕螺纹导向板；2.高联公司生产的缓冲器的呼吸装置为逆止排气阀，只能呼气不能吸气。对比直连公司阻旋器专利技术与高联公司生产的分气器，两者的相同点为：1.上壳体均为圆柱形；2.上壳体上都设有进水管、连通管及密封盖板；3.出水管与下壳体同心相连。不同点为：高联公司生产的分气器没有阻隔板和止旋板，但设有集气罩。

【法律点评】
对于本案有以下法律点可供探讨和参考。第一，省略技术特征的变劣发明是否构成侵权？第二，被控侵权人的主观状态在侵权判定中是否应当予以考虑？第三，实施从属专利是否构成对基础专利权的侵犯？
一、省略技术特征的变劣发明是否构成侵权
省略技术特征的变劣发明是否构成侵权，长期以来存在争论。《专利法》及其实施细则、最高人民法院历次颁布的司法解释对此均未予以明确规定。在专利制度施行的早期，变劣发明在一定条件下，被认为构成对专利权的侵犯。北京市高级人民法院（以下简称北京高院）2001年9月颁布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第41条对变劣发明构成侵权的要件进行了明确的规定：“对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，并且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。”
从北京高院的前述规定看，省略技术特征构成变劣侵权是被置于等同原则的项下予以讨论的。侵权要件有4项：一是被控侵权人省略技术特征的主观状态必须出于“故意”，即主观上明知专利技术方案的存在和授权的事实，不具有过错或者仅因为应当检索而没有检索到有关基础专利而实施变劣技术方案不构成侵权；二是变劣技术方案是在专利技术方案基础上省略必要技术特征的改变，如果变更专利技术方案的技术特征，或者省略的是“非必要”技术特征，均不构成变劣侵权，但可能依照该规定的其他条款分别构成一般等同侵权、适用“多余指定”原则“多余指定”原则后被废止，参见本书“大连仁达”一案。的等同侵权。三是被控技术方案性能和效果上相较于专利技术方案而言“变劣”，“变优”或者效果基本相同的改变不构成变劣侵权；四是省略的技术特征与效果变劣之间存在相互对应的因果关系。
由于北京高院在知识产权审判中的重要地位，上述规定曾经一度在全国范围内均产生了广泛的影响。本案一、二审判决即明显受到了这种影响，均接受了变劣侵权理论。变劣侵权的理论和实践引发了巨大的争论，双方观点的对立十分尖锐，正是这种颇有意义的争论将我国的专利法理论引向了深入。
实际上，变劣侵权理论的存废之争与“全部技术特征”原则的兴起和逐步占据统治地位的发展史息息相关。“全部技术特征”原则（All Elements Rule）是指专利权的保护范围由描述发明客体的、记载在权利要求中的全部技术特征共同界定。全部技术特征原则是从权利边界的确定角度来说的，从侵权判定的角度说，则称为“全面覆盖原则”，二者是同一问题的正、反两面，属同义概念。
在美国，全部技术特征原则是在判例法中逐步发展而来的，在多份判例中多次被强调，从而演变为今天的一项“铁律”。美国法院认为，“为了确定字面侵权，被控侵权产品中必须确切地包含有权利要求中限定的所有特征。”(Becton Dickinson & Co. v. C.R. Bard,Inc.,922 F.2d 792,796 (Fed. Cir. 1990).)只要被控侵权技术方案中缺少一项以上的专利技术特征，那么就不构成侵权。(London v. Carson Pirie Scott & Co.,946 F.2d 1534,1539 (Fed. Cir. 1991).)
在中国，全部技术特征原则经历了较为漫长的发展阶段。《专利法》及其实施细则对此并未加以规定。1985年、2001年最高人民法院出台的司法解释也未予以明确。2001年北京市高级人民法院出台的《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，建立了“柔性”的全部技术特征原则。该“意见”第27条规定：“全面覆盖原则，即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。即如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。”之所以将该“意见”所规定的全部技术特征原则定性为“柔性”，是由于与以后的规则相比，该“意见”强调了专利权利要求中记载的供比对的技术特征必须是“必要”的。也就是说，该全部技术特征原则为“多余指定”原则留出了一道口子，是全部“必要”技术特征原则，而非典型的、刚性的全部技术特征原则。2004年，最高人民法院在一份批复中，针对被控侵权产品或者方法包含了专利部分特征是否落入保护范围、是否存在“部分侵权”的问题，首次明确肯定了全部技术特征原则：“判断专利侵权通常适用‘全面覆盖’原则，即被控侵权产品要具有专利独立权利要求记载的全部必要技术特征，方能认定侵权成立，不存在部分侵权的问题。”(《最高人民法院对“处理专利侵权纠纷可否认定部分侵权”问题的答复》，\[2004\]行提字第8号)。从“全部必要技术特征”的表述上看，该批复也采用了“柔性”的立场。然而，政策至2005年发生了重大转变。界标性的案例是大连仁达新型墙体建材厂诉大连新益建材有限公司侵犯专利权纠纷案(最高人民法院（2005）民三提字第1号民事判决。)，在该案中，最高人民法院基本上否定了“多余指定”原则的适用，认为“凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列”。由此，在侵权案件中，法院不再区分权利要求中的技术特征是“必要”的还是“非必要的”，在此基础上确立的全部技术特征原则由“柔性”转变为“刚性”。这一政策转变最终体现在2009年出台的司法解释中。该司法解释第7条第2款明确规定了全部技术特征原则：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”(《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条第2款)。该条第1款规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。”至此，我国也正式确立了全部技术特征原则。并且，值得注意的是，与2001年司法解释在“技术特征”之前均冠以“必要”二字相比，2009年司法解释的条文中去掉了“必要”二字，立法语言的变化反映了这样一种认识：在侵权案件中，适用全部技术特征原则无需如同审查可专利性时那样区分该技术特征是“必要”的还是“非必要”的。
之所以要坚持“全部技术特征”原则,归根结底，是政策性考量的结果。
全面覆盖原则的合理性在于形成稳定的权利预期的需要。根据内涵和外延的相互辩证关系，内涵越具体、越丰富，外延则越小。一项由权利要求圈定的技术方案包括多项技术特征，不同技术特征之间的各种排列组合结果，所形成的技术方案的内涵是不同的，外延也不一致。忽略任何一个技术特征均使得技术方案的内容、性质以及权利范围的外延发生变化。从授权过程上看，专利局审查的对象必然、也必须是由全部技术特征构成的技术方案。专利局授权的基础是一项权利要求所包含的所有技术特征共同限定的技术方案，正是因为这些技术特征的存在，使得权利拉开了与现有技术的差距，专利局也正是基于这些区别特征的存在而给予了授权。申请人也具有足够的自由度选择各项技术特征的排列组合方式，并且通过从属权利要求这一重要的工具自由地设计要求保护的不同技术方案。
在权利保护层面，省略任何一项技术特征的方案均是专利局所未曾审查过的“新”的技术方案，侵权法院如果对此进行评判，实则代替专利局而对此新的技术方案的可专利性发起了新的审查程序，这导致了一种极大的不确定性。从裁判角度而言，对于“新”的技术方案进行全面的可专利性的审查，既不经济，也需要复杂的制度安排和坚实的人员、资源储备以保证结果的统一性和可预期性；从社会公众的角度而言，专业的、权威的裁判只能提供一种事后的结论，而无法在从事有关商业行为之前便能够获得相对明确的预期，从而无法在商机稍纵即逝的市场竞争中有效地规避经营风险。由专利权人作为自身利益的最佳守护者是最小化社会总成本的制度选择。专利权人在授权过程中有着广泛的自由度，如果其出于便于获得授权的考虑选择外延较小、内涵较多的技术方案，那么在日后主张重新取得外延较大、内涵较少的技术方案的保护，难以被认为是一种诚信的行事方式，也会使得权利的范围处于一种不确定的状态，在技术密集、拥挤的今天，无疑极大地提高了社会公众的信息处理成本。
从法律后果上说，全部技术特征原则是奠定权利要求划界核心地位的基石。如果没有该原则，权利要求的地位要远远逊色于目前的地位。在美国，法院多次重申全部技术特征原则与权利要求的重要性。“用来丈量专利权人的权利范围的东西就是权利要求”。(Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Prods. Co.,339 U.S. 605 (1950)异议意见)。禁止将专利权利要求当做“可以朝任何方向扭转的蜡像鼻子，仅仅引用说明书就可以使之涵盖超出其字面意思范围或与字面意思不同的内容”。同上书。
有鉴于此，在最高人民法院作出“大连仁达”案(最高人民法院（2005）民三提字第1号民事判决。)之后，伴随着全面的“刚性”的全部技术特征原则的确立，裁判机关对撰写失误的“容忍度”越来越低，“变劣省略侵权”的反对呼声也越发高涨。最终，在本案中，最高人民法院作出了明确的表态，指明了“被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术功能或效果的变劣，不应考虑”。随着此判决的出台，变劣省略侵权的做法也最终退出了历史舞台。
二、被控侵权人的主观状态在侵权判定中是否应当予以考虑
本案一、二审判决在字里行间中似乎隐含着这样一种信息：被告主观上不仅明知原告专利权的存在，而且对专利技术的内容十分熟悉，该主观状态在侵权判定中应当予以考虑。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第41条也将“故意”作为变劣侵权的主观要件，那么，在“后变劣侵权时代”，被控侵权人的主观状态在侵权判定中是否还应当予以考虑？
包括专利制度在内的知识产权制度是模仿自由与权利垄断的平衡。“模仿自由是自由竞争政策的派生物。”(孔祥俊.知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法\[M\]：北京：中国法制出版社，2013：371.)模仿不仅是技术创新和进步的起点，也是市场竞争自由的途径和保障，它保证了市场参与者自由竞争的基本权利，也大大减少了人类社会资源重复和浪费的情况。事实上，当今任何科学技术的发展进步都离不开“前人的肩膀”。尤其对于像中国这样一个技术后发国家来说，在尊重他人知识产权的前提下，进行合法的模仿是少走弯路、实现科技赶超、奠定原创技术和智力基础的必由之路。合法模仿不仅是市场竞争者的一项自由，而且在国家政策的层面上，甚至应当鼓励合法的模仿、复制和借鉴。“闭门造车”在技术日新月异的今天越发没有市场，收集、研究、掌握、了解竞争对手和行业领先技术是有效规避侵权风险、进行技术后续研发、新产品开发和实现自身专利布局的基础。专利制度应当实现这样一种功能：鼓励创新主体以开放的心态进行全面的现有技术研究，把握行业发展现状，了解技术发展前沿。与此相适应，在专利侵权判定中，主观上是否明知、应知，不应成为侵权与否的构成要件。也就是说，不以被控侵权人主观上明知、应知专利权的存在和内容而增加落入保护范围的判断机率；反之，也不以被控侵权人未进行尽职研究、不知晓有关专利权而在侵权判定标准上对被控侵权人予以宽大处理。模仿、复制者本身也应当防止自我矮化的“道德劣势心理”。(孔祥俊.知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法\[M\]：北京：中国法制出版社，2013：312-313.)
侵权判定坚持客观化标准，将被控侵权人的主观状态排除在侵权与否的判断因素之外，不仅打消了模仿者研发他人专利技术是否更容易构成侵权的疑虑，而且有利于鼓励事前的调查行为，鼓励谈判、协商合作开发、利用知识产权，降低侵权纠纷的发生概率。如此一来，专利制度将最终实现自由和垄断的协调统一。
当然，在侵权判定中不考虑被控侵权人的主观状态，并不意味着在任何情况下均不考虑行为人的过错。在涉案行为被定性为侵权之后，被控侵权人在主观上明知、应知的状况将成为适用法定赔偿原则确定损害赔偿数额时需要考虑的一项重要因素。因此，对于模仿、复制者而言，应当在复制中分清自由技术还是专利技术，在模仿中注意创新的区别原则，即避免简单机械的模仿，实现模仿水平的实质性飞跃。
三、实施从属专利是否侵犯基础专利权
从属技术方案是指在基础技术方案全部技术特征的基础上，增加了新的技术特征的技术方案。如果从属技术方案能够满足《专利法》所规定的新颖性、创造性、实用性等授权条件并获得授权，那么以从属技术方案为保护客体的专利权便成为在先基础专利的从属专利。由于从属专利完整包含了基础专利的全部技术特征，按照全面覆盖原则，无论其增添的技术特征如何使得该技术方案整体上取得了脱胎换骨的技术飞跃，也仍然落入了基础专利的保护范围。从逻辑上说，从属专利限定的保护范围全部落入了基础专利保护范围的外延之内；从实质上说，从属专利完整利用了基础专利，是在充分利用了前人的贡献的基础上所得到的创新，故实施从属专利的行为受到基础专利权人排他权的控制。
与纯粹的逻辑分析不同的是，从属专利在其保护范围内同样产生对基础专利权的排斥作用，阻止基础专利权人在该范围内实施基础专利技术方案。如此一来，在基础专利权的保护范围中开辟了一块特殊的领域，在该领域范围内，基础专利权人和从属专利权人在没有取得对方许可的前提下都不得实施，(CHRISTOPHER A. COTROPIA.“AfterArising” Technologies and Tailoring Patent Scope［J］.61 N.Y.U. Ann. Surv.Am. L.,2005：151,N184.)第三人如果要实施从属专利，则需要同时取得基础专利权人和从属专利权人的许可。例如，假定基础专利权人A的专利技术方案包含特征a，而从属专利权人B的从属专利技术方案包含特征a与b，由于从属专利技术方案完整地包含了基础专利的全部特征a，则其受到基础专利的控制；而基础专利权人未经许可也不得实施从属专利的技术方案，因为在后专利权人对包含a、b特征的技术方案享有排他权。因而，为了实施改进的包含a和b的技术方案，无论是A还是B都需要取得对方的许可，而第三方C则需要同时取得A和B的许可。
即使被告取得了从属技术方案的专利授权，但并不能以其实施的是自己的专利技术进行有效的抗辩，因为自己拥有专利亦可能构成他人基础专利的从属专利。在本案中，假定被告在原告所拥有的专利的基础上增加了新的技术特征，而并未省略技术特征，并且该技术方案能够获得专利授权，那么该专利构成基础专利的从属专利，实施该从属专利的行为仍然构成对原告专利权的侵犯。同时，原告在此情况下也不得实施被告增加了技术特征的从属专利，双方只能通过协商谈判的方式对该新的技术方案进行交叉许可方可合法实施。
对于从属技术方案的创新者来说，如果其技术方案完全落入了在先权利人专利权的保护范围，那么最佳的策略是及时申请专利权。如果在后创新者就在后创新不申请专利权，而通过商业秘密的方式“隐而不发”，则第一种出现的可能性是被其他的平行研发者“占先”，即他人独立完成同样的发明创造并抢先申请专利，此时，对于未申请专利的从属技术方案的创新者来说，其如果再想实施该技术方案，则不仅需要取得基础专利权人的许可，还需要取得“抢先”申请从属专利权人的许可；第二种出现的可能性是随着时间的推移、技术的发展，从属技术方案不再具有新颖性、创造性等授权条件，则从属技术方案的创新者无法再取得专利权，从而无法通过交叉许可的方式在与基础权利人的谈判中掌握有利于自己的筹码。

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