【预警启示】
一、应急应对过程回顾
本案中，专利权人汉王公司发现市场上出售“强力定眩胶囊”涉嫌侵犯其发明专利权时，大体上采用如下步骤进行应急应对：首先，判断“强力定眩胶囊”是否落入其授权权利要求的保护范围内；其次，在确认市场上存在侵权行为后，决定采用诉讼手段解决该专利侵权纠纷，进而迅速进行专利侵权调查取证工作，具体包括从保赛公司购买产地为江西银涛公司的“强力定眩胶囊”，从国家食品药品监督管理局获取“强力定眩胶囊”的处方，请求人民法院对银涛公司生产的“强力定眩胶囊”与经销商的销售往来凭单、银行进账单、销售发票进行证据保全，以证明银涛公司、保赛公司存在侵权行为。要求两被告停止生产制造、销售侵权产品，并根据获取的销售证据要求银涛公司给予赔偿。
被控侵权人银涛公司接到法院传票后，在判断其生产销售的“强力定眩胶囊”落入了涉案专利的权利要求保护范围内没有异议的前提下，积极采用现有技术抗辩和先用权争辩。在诉讼中，专利权人汉王公司请求赔偿数额较大，主要以某招标价为依据，对此被控侵权人银涛公司认为该招标为废标，实际情况没有发生，以此回应汉王公司要求的高额赔偿没有依据。最终，银涛公司就实施技术进行的先用权抗辩得到最高人民法院的支持，从而避免了不必要的经济损失。
本案中，双方当事人采取的应急应对步骤也是多数侵权纠纷发生时采取的一般性步骤。
第一步，客观分析事实，评估解决方案，即确认是否满足专利侵权的基本条件，评估各种解决方案的得失。本案中，双方当事人均确认银涛公司生产的“强力定眩胶囊”落入了汉王公司的专利权利要求保护范围内，即满足专利侵权的基本条件。一般情况下，双方在决定采用何种方案解决专利侵权纠纷之前还需对涉案专利的稳定性进行分析，主要是结合现有技术，初步评估授权专利被现有技术抗辩成功以及被无效的可能性，在客观分析事实后，评估考量各种解决方案，即选择何种渠道完成诉求，并评估各种解决方案的得失。
第二步，执行解决方案，化解侵权纠纷，即根据各种解决方案的评估结果，选择合适的解决方案，动员各方力量，细致制订执行计划，使侵权纠纷妥当解决。本案中，专利权人决定采用诉讼渠道解决，重点采集了被控侵权人的侵权证据并以此要求相应赔偿；被控侵权人在应诉过程中一方面向专利复审委员会提起专利无效宣告请求，另一方面全面采集可能的侵权抗辩事由（如现有技术抗辩、侵权例外抗辩等）《专利法》（2008年修正）第62条、第69条。证据，尤其是重点收集了侵权例外抗辩中的先用权抗辩的证据，包括大量证明在涉案专利申请之前，已经完成了生产“强力定眩胶囊”的工艺文件和设备准备的证据，得到了法院的认可，抗辩成功。同时，在诉讼过程中被控侵权人还对专利权人提出的赔偿问题进行了应对。
此外，本案中汉王公司也将销售银涛公司生产的“强力定眩胶囊”的保赛公司告上法庭，法院在一、二审判决时均判决销售公司除立即停止侵权外，还需赔偿汉王公司支付的部分律师代理费等1万元。以此为引，下面展开讨论一般性的应急应对程序。
二、一般性应急应对程序
（一）客观分析事实、评估解决方案
专利侵权纠纷产生后，双方当事人首先都应该客观分析事实、评估解决方案，主要包括对被控侵权行为是否构成专利侵权的基本条件进行分析判断，初步评估专利权的稳定性，评估各种解决方案的优劣。
1.对构成专利侵权的基本条件进行分析判断
专利权人和被控侵权人在遇到专利侵权纠纷时，首先应当准确判断是否满足专利侵权的基本条件，判断的准确性直接决定着专利侵权纠纷的发展走势。如果判断的结果与最终司法或行政机构的判断意见相左或得不到支持，则在作出该步判断后不管采用何种方式继续应对专利侵权纠纷，都缺乏了侵犯专利权这一事实基础，必然会导致相应的诉求不能获得，同时也会造成各种不必要的损失增加。例如B本来不满足侵犯A的专利权的基本条件，但没有客观分析而认为自己侵权了，后续必然会在此基础上开展相应的风险化解手段，例如抗辩或者向A寻求和解等措施，耗费不必要的资源，却不能达到“尽可能降低损失、减少负面影响”的目的。因此，对是否满足专利侵权的基本条件进行客观准确的判断十分重要。
构成专利侵权的基本条件具体包括一些形式条件与实质条件，（尹新天.中国专利法详解\[M\]：北京：知识产权出版社，2011：121.）形式条件涉及被控侵权行为的主体因素，判断相对容易；实质条件涉及被控侵权的产品、方法或外观设计是否落入了专利权的保护范围。在一般情况下，不难对专利侵权的基本条件进行准确判断，然而有些情况下却非易事，原因在于专利是技术和法律双重结合的产物，专利制度中对专利保护范围“圈子”的认定虽已相对成熟，但仍在发展，且随着时代的进步，技术的复杂性也越来越高，造成有时想要准确地判断是否满足专利侵权的基本条件较为困难，这也常常成为专利侵权诉讼过程中双方争论的焦点。此外，除直接对产品、方法或外观设计实施侵权行为外，还存在着对一些特殊的侵权行为，如对专利产品、外观设计再次加工整合，对销售或使用采用专利方法直接获得的产品，是否侵权如何判断。下面结合上述问题讨论被控侵权行为容易确定时、被控侵权行为难以确定时以及一些特殊侵权行为的应急应对。
（1）被控侵权行为容易确定时的应对
侵权判断的实质要件就是判断被控侵权行为是否落入了专利权的保护范围。发明或实用新型专利权的保护范围一般以专利权利要求限定的内容为准，一般情形下，结合被控侵权行为和专利权的保护范围是比较容易作出没有争议的结论的。如前述的汉王公司在起诉银涛公司过程中，银涛公司没有对其存在的侵权行为落入了汉王公司的涉案专利权的保护范围进行任何辩解，可见双方都认可被控侵权行为已经满足了专利侵权的基本条件。此种情形下，银涛公司将主要的精力放在不构成侵权行为的抗辩上，具体包括对现有技术证据、不视为侵权行为证据的采集，并通过证据进行现有技术抗辩以及不视为侵权行为的抗辩，取得了不错的效果。因此如果双方对满足专利侵权的基本条件没有争议时，应将应急应对的重心放到后续风险化解的环节上，达到有的放矢、高效维权的目的。
（2）被控侵权行为难以确定时的应对
实践过程中，某些侵权纠纷案情较为复杂，给参与判断的专利权人、被控侵权人，甚至司法机构和行政机构带来了较大的困难，也常常成为双方当事人争辩的焦点。此种情形下，双方当事人最好能构建包括精通专业技术知识和专利法律知识人员在内的团队，客观评估，并深入浅出、言简意赅地表达形成的评估结论，以获得裁决者的认可。如初次裁决没有获得认可，且对裁决的事实、证据和理由存在疑问时，不应盲目放弃，而应进一步评估和分析原因，必要时坚持继续维权。
如大连仁达新型墙体建材厂与大连新益建材有限公司专利侵权案，大连中级人民法院和辽宁省高级人民法院均认为：专利权利要求书中限定的内容包括“至少二层以上的……”，而被控侵权产品为“夹着一层……”，虽有不同，但不存在本质上的区别，据此认定新益公司存在侵权行为。在得到大连中院和辽宁省高院的不利判决后，新益公司没有盲目退缩，而是认真分析，据理力争，并将争辩的重心放在不侵权抗辩上，通过不懈努力，寻找到“使用至少二层这样的限定特征将不使用或者仅使用一层玻璃纤维布的技术方案排除在专利权保护范围之外”这种清晰的表述，向最高人民法院申请再审并获得了支持。最高人民法院认为：专利权利要求书明确使用了“至少二层”这一边界和底线十分清楚的限定条件来限定壁层中应包含的玻璃纤维布的层数，将不使用或者仅使用“一层”的技术方案排除在外，撤销了辽宁省高院的判决。
上述过程告诫专利侵权诉讼的参与者，鉴于侵权判断有时要求判断者应同时具有较高的专业技术水平和专利法律素养，而不能仅凭常识判断，因此一旦出现难以作出准确判断的情况时，双方当事人必要时应该向专业的技术人员和专业的法律人员求助，或构建由专业技术人员和专业法律人员组成的应急应对小组，积极收集有利证据，对裁决者传达清晰的争辩理由信息，以获得客观公正的审判结果。
在澳诺(中国)制药有限公司与湖北午时药业股份有限公司（以下简称午时药业）专利侵权案中，涉案专利为ZL95117811.3发明专利，司法鉴定报告、一审判决河北省石家庄市中级人民法院（2006）石民五初字第00169号民事判决。和二审判决河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第23号民事判决。均认为午时药业生产销售的新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”构成对涉案专利专利权的侵犯。午时药业不服，通过调查涉案专利的审查档案，发现“专利权人在涉案专利的审批程序中，将使用葡萄糖酸钙作为钙质组分的组合物技术方案从公开的权利要求中予以删除”，坚持主张适用禁止反悔原则，进而主张其生产销售的新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”不构成等同侵权，据此向最高人民法院提出再审申请。2009年最高人民法院认为本案适用禁止反悔原则，认定午时药业的实施行为不构成等同侵权，撤销了一审判决和二审判决。
在判断被控侵权行为是否落入专利权的保护范围相对困难时，午时药业构建的应急应对团队通过分析专利审查档案，主张适用禁止反悔原则禁止反悔原则，即申请人/专利权人在专利授权或无效宣告程序中，通过修改原始文件（权利要求书/说明书)或者意见陈述而放弃的技术方案，不得在侵权诉讼中主张适用等同再将其再纳入专利权的保护范围。对抗原告有关被诉侵权行为构成等同侵权的主张，取得了不错的效果，值得借鉴。
（3）一些特殊侵权行为的应对
现实中，除经常出现直接仿制专利产品外，还会出现将专利产品作为零部件制造另一产品的行为，相关规定已经明确禁止这种行为。（《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条（2010年1月1日））。例如，某厂家未经专利权人许可，用专利保护的手机电池制造手机，属于侵权行为。因此，专利权人一旦发现市场上出售含有专利产品作为零部件的商品时，也应积极应对这种隐蔽的侵权行为。同时我国《专利法》对制备方法专利权提供了延伸保护，即未经专利权人许可，不得使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。（《专利法》（2008年修正）第11条）。同时《专利法》还对新产品的制备方法专利侵权纠纷诉讼举证进行规定，应由被控侵权人提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，即举证责任倒置，（《专利法》（2008年修正）第61条）。对此专利权人在调查举证时应当注意。
前述规定表明对专利产品或方法的简单变型仍会侵犯专利权，但也应适当理解该合理变型，如果最终变型的产品或方法并不一定通过对专利产品或方法加工、处理后得到，则在调查取证、进而起诉的过程中就要慎重。
例如，在张喜田与石家庄制药集团欧意药业有限公司的发明专利侵权案中，涉案专利为ZL00102701.8发明专利，终审判决认为：该专利的权利要求保护的方法直接获得的产品是一种中间产物，但欧意药业获得了一种片剂，该片剂与所述中间产物十分相关，但并没有证据证明欧意药业在制造该片剂时，也制造了所述中间产物。因此不能证明欧意药业制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品。（中华人民共和国最高人民法院（2009）民提字第84号民事判决书）。
（4）小结
专利权人和被控侵权人在遇到专利侵权纠纷时，首先应当判断是否满足侵犯专利权的基本条件，准确判断被控侵权产品、方法是否落入涉案的权利要求保护范围内。而在某些复杂情形下进行准确的判断并非易事，对判断主体专业技术和法律知识掌握程度的要求较高。国内企业或个人在遇到此类复杂情形的专利侵权纠纷时，应借助掌握专业技术及专利法律知识的人员或团队的力量，或者构建包含专业技术人员、专业法律人员的应急应对小组，选择合适的应急应对策略。判断是否落入权利要求的保护范围是应急应对的基础，此步认定如有偏差，不管采用何种方式应急应对，都缺乏了侵犯专利权事实的基础，会导致不必要的损失增加，得不偿失。当然，鉴于某些涉案专利权保护范围以及被控侵权行为的特殊性，在侵权纠纷初起时对是否构成侵权可能并不是很清晰，随着时间的推移以及认识的加深，才逐渐明晰，这就要求每个参与者应不断学习，与时俱进，以便更好地应急应对专利侵权纠纷。
2.初步评估专利权的稳定性
在我国，发明创造包括发明、实用新型和外观设计3种类型，相应的专利权包括发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权3种。国家知识产权局发布的《2012年全国专利实力状况报告》显示：2012年共受理专利申请205.1万件，授权125.5万件，其中，发明专利申请65.3万件，发明专利授权21.7万件。可见，授权专利中，实用新型和外观设计专利的比例远高于发明专利。鉴于我国目前对实用新型专利和外观设计专利采取初步审查制，《专利法》（2008年修正）第40条。初步审查的范围《专利法实施细则》（2010年修正）第41条。主要包括申请文件的形式审查、明显实质性缺陷审查，以及其他文件的形式审查，一般不包括按照《专利法实施细则》第53条的规定实质审查其是否符合《专利法》规定的新颖性、创造性等实质性条件。实际上，即便经过实质审查获得授权的发明专利，也仍然可能存在不符合授权条件的专利申请却被授予专利权的情况。《专利法》第45～47条就专利权的无效宣告程序及其法律后果作出了相关规定，对于不满足《专利法》有关规定却被授予专利权的专利，任何单位或者个人都可向专利复审委员会提出无效宣告请求。
专利权的稳定性分析，就是在检索和分析的基础上，逐一排查被评议专利是否存在《专利法实施细则》第65条规定的可被宣告专利权无效的缺陷，如是否存在不具备新颖性、创造性的缺陷，是否公开充分、得到说明书的支持等。实践中，没有获得授权的专利申请以及授权后被无效的专利多数是因不具备新颖性或创造性，而一个技术方案是否具有新颖性或创造性属于客观事实，通常不能仅通过撰写技巧来克服。
因此，侵权诉讼的双方当事人在确认被控侵权行为构成侵权的情况下，可以充分考察涉案专利的权利稳定性，即考察涉案专利是否存在可被宣告无效的缺陷。专利权是否稳定在一定程度上决定着案件的判决或调解走向，也会最终决定着双方当事人是否能够合理地维护自身权益、降低损失、减少负面影响。专利权稳定性分析的主要工作是充分收集国内外为公众所知的技术证据，即寻找现有技术证据，用于分析评价专利的新颖性和创造性。此项工作极具挑战性，尤其是对数据资源、人员素质要求较高，需要有收录了中外专利文献、非专利文献的数据库资源，需要掌握专业技术知识、专利法律知识、具备检索技能的人才，检索分析人员对专利法律知识的理解直接影响着检索结果的全面性和准确性。因此专利权人和被控侵权人在必要时应当动用各种资源，积极收集现有技术证据开展专利权稳定性分析工作，必要时可以请专业机构或组织协助完成。
3.评估各种解决方案
对侵权行为以及专利权的稳定性进行确认后，双方当事人可以针对自己作出的结论，选择合适的解决方案。现实中的专利侵权案件往往错综复杂，在某些情形下，对准确判断是否满足侵权行为的基本条件以及准确评估专利权的稳定性绝非易事，因此也难以一概而论采用何种解决方案是最佳的。总体而言，专利权人的诉求主要是被控侵权人立即停止侵权，由此保障其损失不被进一步扩大，并要求相应赔偿，在维权的过程中，聘请律师、调查取证、时间人力成本是主要的花费。被控侵权人的诉求主要是辩解不侵权，由此维护自身合法的生产经营活动不被干扰，对专利权人要求的赔偿额度不服，在维权过程中，与专利权人一样，聘请律师、调查取证、时间人力成本是主要的花费。双方当事人在采取行动之前，需评估案情，以及各种解决方案的付出和收获情况，可以通过自行协商调解、行政救济、司法救济等方式解决侵权纠纷。其中专利诉讼耗费时间长、维权成本高，但司法审判结果相对客观公正、具有权威性，而采用调解的方式化解专利纠纷具有花费成本低、时间短、见效快等优点。应综合考量上述各种因素后，选择合适的解决渠道化解纠纷。
一般而言，鉴于社会对法院判决认知度和公正权威性的认可，向人民法院起诉仍是重要的纠纷解决途径。专利权人和被控侵权人在对是否存在侵权行为、赔偿数额是否合理等存在分歧，无法通过调解解决时，首选的渠道也仍是提起诉讼。据统计，2012年全国知识产权民事一审案件的调撤率达到70.26%，最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2012）》。可见，即便起诉到各级法院的专利纠纷案件，真正进入诉讼程序的比例仍然较低，自行和解或调解也是主要的解决方式。因此，除可依法提起诉讼外，还可以自行协商或申请管理专利工作的部门处理。同时，各级法院也在专利纠纷调解方面发挥着重要作用，企业或个人在遇到专利纠纷时可向各级法院发出请求，采用调解的方式化解纠纷。
此外，对于一些生命周期较短的技术领域（如广东佛山的灯饰行业，产品设计更新换代极快，市场上每出现一种比较畅销的产品就可能很快出现众多模仿者），如果采用诉讼，耗费时间长，一般即便最终获胜也难以保障自身的权益。2011年，国家知识产权局授权广东古镇建立了中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心，打造全国首个针对单一行业设立的知识产权快速维权机构，集专利申请、维权援助、调解执法、司法诉讼于一体的一站式综合服务平台。另外，国家知识产权局在《2013年全国专利事业发展战略推进计划》中明确提出还会建立一批重点区域、重点产业的知识产权快速维权中心。如果遇到类似的专利侵权纠纷，可以通过这些快速渠道解决。
（二）诉讼应对
侵权纠纷应急应对的第二步是执行解决方案，化解侵权纠纷。在难以通过和解、调解解决专利侵权纠纷时，诉讼仍然是被广泛接受的解决渠道。本节重点讨论专利纠纷诉讼过程中一些需注意的问题、双方的证据采集工作以及确认侵权后被控侵权人的应对策略。
1.起诉时机、地点的选择
专利权人对起诉时机的把握十分重要，对于一些生命周期较长又需要一定前期投入的专利，专利权人在发现侵权行为时，往往不会在第一时间提起诉讼，而是等待对方投入大量的人力、物力开始或已经生产时才提起诉讼，即“放水养鱼”。但中国《专利法》规定侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或利害关系人得知或应当得知侵权行为之日起计算。专利权人在发现侵权行为后，还是应该及时提起诉讼，维护自身权益。同时，专利权人对起诉法院的选择也很重要，可以综合考虑各种因素选择向哪个侵权行为发生地所辖法院起诉，或者同时向多个法院提起诉讼。
2.侵犯专利权行为证据收集
专利权人一旦确认市场上存在侵犯专利权的行为，除需要重新评价专利权稳定性外，还应该第一时间收集被控侵权人侵犯专利权的证据。对于能够容易获取的侵权证据，比如销售公司销售的产品，可以直接采证；但对于证据较难获取，甚至需要花费一定的成本才能获取的证据，比如对侵犯方法专利权的行为的采证或者需要诉前临时措施以及诉前证据保全等措施时，不应盲目采证，最好能再次判断被控侵权行为是否满足专利侵权的基本条件，并对专利权的稳定性进行确实而客观的评估后，再积极动员各方力量，采取相应的应急应对措施，包括必要时向专利管理部门或法院获取帮助。
由于《专利法》规定的对被控侵权行为的民事赔偿数额很大程度上取决于侵权证据的获取情况，因此应当积极全面地获取侵权人侵犯专利权的证据。《专利法》第65条第2款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。《专利法》（2008年修正）第65条。而现实中对一些开创性或对社会经济效益影响较大的发明，100万元也难以补偿损失，此时更应当重视收集侵权证据，包括权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益、专利许可费等与赔偿有关的证据。
如果发现他人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为，不制止会使损失难以弥补的，应当依法提出诉前禁令申请。《专利法》（2008年修正）第66条。但是，采取诉前禁令申请是把双刃剑，如申请有错误，应当赔偿被禁令者的损失，因此申请前需要客观评价被控侵权行为和专利权的稳定性，以果断和正确地作出对策。
元大金属实业(深圳)有限公司（下称元大金属公司）诉天旗运动用品（宁波）有限公司的实用新型专利侵权案浙江省高级人民法院（2006）浙经二终字第154号判决书。中，元大金属公司申请北仑海关依据原告针对“滑轮车”和“一种滑板车的刹车装置”的相关专利保护，依法扣留侵权嫌疑产品30 248箱，及时采取诉前临时措施，减小了损失。但也应当注意，只有在确认构成侵权行为时才能采取此措施，否则专利权人自身可能会遭受不必要的经济损失。如元大金属公司诉宁波市鄞县对外贸易有限责任公司侵犯实用新型案上海市第二中级人民法院民事判决书(2002)沪二中民五(知)初字第83号。中，上海外高桥保税区海关依据原告针对“滑轮车”和“一种滑板车的刹车装置”的海关保护申请，扣留了被告准备出口的5 466台滑板车，后经上海市高级人民法院判决被告不构成侵权。此时被告完全可以依照《专利法》第66条要求原告赔偿相应损失，但被告并没有就原告的不当诉前措施提出赔偿，否则原告会因自身判断失误而付出经济代价。
实践过程中，还可能会出现被控侵权人在被起诉前进行侵权产品转移、证据毁灭等情况。专利权人可依据《专利法》第67条的规定，请求人民法院采取诉前证据保全措施。《专利法》（2008年修正）第67条。
根据最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况(2012)》显示：全国各级法院依法受理与知识产权有关的诉前禁令申请案件27件，诉前证据保全申请案件320件，诉前财产保全申请案件74件。可见，采取诉前禁令申请和诉前证据保全申请的案件并不多，但紧急时专利权人可以择机采用。
3.现有技术抗辩证据和无效证据的收集
被控侵权人在确认存在侵犯专利权的行为后，可以采用对专利提起无效宣告和现有技术抗辩、先用权抗辩、诉讼时效抗辩、诉讼主体资格抗辩等方式应急应对，其中最为主要或最常使用的手段为对专利提起无效宣告和现有技术抗辩，这两种方式都离不开现有技术证据的检索和收集。
根据《专利法》第45～47条的规定，专利权的无效宣告请求需向国家知识产权局专利复审委员会（下称专利复审委员会）提出，《专利法》（2008年修正）第45条、第46条。如对专利复审委员会作出的决定不服，可能还要经过一审、二审的司法程序，耗时耗力。而在审理侵权纠纷案件时，如果都暂时中止审理等待专利权的进一步确认，会使专利权人和实施现有技术的被控侵权人的利益无法得到保证，所谓“迟到的公平是不公平”。且有时被控侵权人直接使用的是自由公知技术，却也有可能落入了在该现有技术公开之后他人申请进而获得授权的专利保护范围内，此时如果被起诉侵权，法院如不及时判决不侵权，必将损害被控侵权人的利益。因此为及时处理专利侵权纠纷案件，现行的专利法律为被控侵权人提供了现有技术抗辩这一手段。现有技术抗辩关注的对象是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“一项现有技术方案中的相应技术特征”，不是被控侵权方案整体与一项现有技术整体。此外，现有技术抗辩除对现有技术、“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”组成的技术方案、专利权技术中相应技术特征组成的技术方案三者本身进行互相比对外，还需整体考量上述各技术方案在解决的技术问题和达到的技术效果。因此在收集现有技术抗辩的相关证据时，应注意现有技术抗辩原则带来的证据收集特点，正确搜寻证据。
如天津天士力制药股份有限公司（下称天士力公司）诉东莞万成制药有限公司（下称万成制药公司）专利侵权北京市高级人民法院（2006）高民终字第1221号判决书。案中，万成制药公司实施了涉案专利，但以一篇构成涉案专利现有技术的文献进行公知技术抗辩，获得一审法院的认可。天士力公司不服，上诉至北京市高级人民法院，在审理期间，天士力公司积极地进行了现有技术等方面证据的收集工作，收集的证据包括书面证据、证人证言、实验数据等，如万成制药公司侵犯专利权的证据，委托北京中医药大学中药药理系就其专利技术与公知技术进行药效学试验的对比研究，申请天津中医药大学高秀梅教授作为专家证人就此试验结论提供证言。而对于天士力公司在二审中提供的新证据，万成制药公司仍主要采用一审时的事实证据理由予以反驳。最终原告的证据获得了二审法院的认可。
从上述案例可以看出，判断侵权行为时的等同原则与现有技术抗辩存在着一定的联系，都依赖于现有技术、专利技术以及被控侵权技术3种技术间的比对以及产生的技术效果比对等，而这些比对分析都依赖于各种证据的获得。天士力公司正是充分利用了相关判断之间的关联性，在一审败诉后提起上诉期间积极应对，充分寻找证明专利技术存在有益效果的证据，进而有力地证明了3种技术间的差异情况，获得二审法院的支持。
如果采用现有技术抗辩的效果不理想，还可以考虑请求宣告涉案专利无效。由于判断的依据与原则不同，无效程序中证据的收集与现有技术抗辩证据的收集方式略有不同。据统计，没有被授予专利权的专利申请以及授予专利权后被宣告无效的专利多数是因不具备创造性。可以考虑现有技术之间的结合，寻找现有技术存在结合启示和技术教导的证据。
4.赔礼道歉的处理
在专利侵权民事诉讼过程中，专利权人除要求赔偿侵权损失外，还要求侵权人赔礼道歉，《专利法》对此没有相关规定。在大连仁达新型墙体建材厂（下称仁达建材厂）诉大连新益建材有限公司（下称新益公司）的实用新型专利侵权案中，仁达建材厂要求新益公司赔礼道歉，大连市中级人民法院判决：新益公司于判决生效后10日内向仁达建材厂书面赔礼道歉（逾期不执行，法院将在辽宁省公开发表的报刊上公布判决内容，相关费用由新益公司负担），辽宁省高级人民法院维持原判。此案经最高人民法院再审后认为，“赔礼道歉，主要是针对人身利益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式。而专利权主要是一种财产利益，故专利侵权纠纷案件一般不适用赔礼道歉。而原审法院在未有证据证明新益公司的行为造成仁达建材厂重大商誉损失的情况下，判令新益公司赔礼道歉，有所不妥”。该判决公布后，专利权人关于赔礼道歉的诉求一般难以获得人民法院的支持。
5.规避设计
一旦确认存在侵权行为后，被控侵权人也可以充分利用专利权人在说明书中披露而未在授权权利要求中保护的技术方案，并认真分析有效专利或专利池中的权利要求限定的保护范围，以及相关专利在审查过程中放弃的权利，合理设计以规避侵权风险，主动化解专利侵权纠纷的发生。
（三）专利权人发现销售主体侵权时双方的应急应对
有时专利权人会遇到专利侵权产品在多地同时销售的情况，若在侵权行为地逐一进行起诉会耗费大量的时间和诉讼成本。专利权人一是可以选择对己有利的法院提起诉讼，争取获得有利的判决结果，借此与其他侵权行为地的销售商就其侵权行为进行积极协商，防止侵权行为的进一步扩大；二是可以请求侵权行为地的专利管理部门就销售商的侵权行为进行调解处理，以达到维权的目的。
在专利侵权诉讼过程中，专利权人一般也会对涉嫌侵权产品的销售者（包括许诺销售者）提起诉讼。如前述的汉王公司在起诉银涛公司侵犯其专利权的同时，也将销售商保赛公司一并告上法庭。那么，销售公司在侵权诉讼中又该如何应急应对呢？
根据《专利法》第70条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明合法来源的，不承担赔偿责任。《专利法》（2008年修正）第70条。该案中，保赛公司完全可以证明专利侵权产品的合法来源，因此尽管存在侵权行为，也无须承担赔偿责任。专利权人可以主张人民法院判决其立即停止销售被控侵权产品，并承担因侵权诉讼的合理开支，如律师代理费等。
实践过程中，还会出现专利权人发现市场出售专利侵权产品，如果不及时制止侵权行为，将会造成很大的经济损失。此时，专利权人可向侵权产品的销售商发出侵权警告函，要求其停止销售该侵权产品。若销售商收到侵权警告函后仍继续销售专利侵权产品的，则一般不再属于“销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”规定的情形。待侵权行为一旦确认，销售商除应当立即停止销售专利侵权产品外，还应当赔偿相应损失。
因此，对于销售商而言，在获知销售的产品可能为侵权产品之后，一方面要积极寻找证据来证明商品的来源合法，一方面要即刻停止销售，以避免赔偿责任。
（撰稿人：唐志勇）
