浅谈NPE与传统专利盈利模式之间的异同及冲突根源

发布时间：2016-08-15来源：国知预警微信公众号作者：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心通信发明审查部曹晓宁连立杰打印字号：TT

一、NPE的介绍及发展概况

NPE（non-practicing entities，非专利执行实体）通常指一类不直接生产和使用专利，主要以购买方式获得专利并利用诉讼或授权等方式行使专利所有权的机构。这类公司在业内一直饱受争议，常被冠以“专利蟑螂”、“专利怪物”、“专利海盗”等恶名。原因之一是因为这些企业自己不从事研发，而是借助购买的专利向其他企业发起专利诉讼，并从中获取巨大利益；另一方面是因为NPE发起的专利诉讼中涉及的很多专利并没有实际价值，而NPE有针对性地对专利进行组合并恶意造成侵权事实发生的行为，被很多人认为其实质上属于专利权的滥用。

NPE的存在是建立在专利“排他权”基础上。之前，专利往往作为企业限制竞争对手的防御性工具；但现在，NPE却将专利排他权转变为进攻性“武器”。

NPE在20世纪末开始出现，其数量伴随着自由发明的发展而快速增加。根据Patent Freedom的统计，截至2011年1月1日，全球有380多家NPE[1]；而到2013年8月，该数字已经增长到了710家[2]。其中较为著名的NPE包括高智发明（Intellectual Ventures），交互数字专利控股公司（Interdigital，以下简称交互数字）和创智发明等[2]。

以交互数字为例，其是欧洲电信标准化协会ESTI的成员，在与欧洲、美国和中国相关的无线通信技术领域的相关标准中拥有大量的专利和专利申请。该公司自1995年开始在中国申请专利，在近20年的时间里，已经在中国申请专利约1800件。图1展示了交互数字自2000年至2011年在我国的年专利申请量（注：由于2009年以后大量的专利申请尚未公开，因此2009年以后的专利数量并不能代表其实际的申请量）。

图1：交互数字在我国的专利年申请量

发起专利诉讼是NPE最常见的行为手段之一。自1985年以来，NPE针对累计超过5000家公司发起了专利诉讼。而自2005年以来，NPE发起的专利侵权诉讼数量迅速增长，电子和通信类企业在涉案企业中的比例约为84%[1]，其中有超过一半的诉讼集中在苹果、惠普、三星等通信、网络或计算机领域的世界知名企业。据Patent Freedom统计，在2009年到2013年6月30日这四年半内，美国苹果公司遭遇NPE诉讼达171次，美国惠普公司达137次，而韩国三星公司达133次，分列“全球最易受NPE攻击的公司”榜单前三位；华为、联想是国内遭遇NPE诉讼最多的企业，分别是54和47次，位列该榜单的第22位和第30位[2]。

虽然国内企业目前不是NPE的主要攻击对象，但是随着企业国际化进程加快，企业遭遇专利侵权威胁或诉讼的可能性正在增加，其中最近发生的交互数字在深圳起诉华为技术有限公司专利侵权案[3]，是我国第一例涉及标准必要专利的垄断民事侵权诉讼，涉案金额高达2000万元。

二、NPE与传统专利盈利模式的比较

（一）传统专利盈利模式

专利权是用于保护专利权人及其发明创造的合法权益。发明创造是人的智力成果，具有实实在在的使用价值。为了更有效的鼓励发明人多作发明创造，对发明创造授予专利权，使专利权人在一定期限内获得实施其发明创造的“独占权”，任何他人实施该发明创造均须事先获得专利权人的许可。这就使得专利权人能够在激烈的市场竞争中占据有利地位，有利于他们收回完成发明创造所付出的投入，实现“创新、受益、再创新、再受益”的良性循环[4]。美国前总统林肯的名言“专利制度是给天才之火添加利益之油”则形象的表现了传统的专利盈利模式。

图2：传统专利价值模式

上图示出了传统专利价值模式的循环。发明创造的权利人获得专利权后，在专利权的保护期限内通过自我实施或许可他人实施的方式，将专利本身无形的价值转化为有形的市场价值。在这个过程中，专利权保护了专利权人的发明创造，给专利权人带来了实际的利益。专利权人在获得发明创造所带来的利润之后，能够激励他们对已有的发明创造进行改进，或者进行新的发明创造，完成了传统专利价值的良性循环。也就是说，传统专利价值的实现依赖于其在产业上的实施。

（二）NPE盈利模式

NPE的盈利模式包括专利获取、专利诉讼和/或专利谈判两个步骤。

（1）专利获取

NPE公司本身并不从事或主要从事研发工作。仍以交互数字为例，其宣称在全球拥有超过7000项有效专利，并有约10000件专利正在处于专利审查中，但其拥有的“研发人员”只有大约200名；与此相对的是，在业内以超强研发能力著称的华为公司，其拥有约3万件有效专利，但研发人员总数却超过了5万人。

NPE获取专利主要是通过两个渠道：（1）向个人或企业直接购买专利；（2）与个人或团体（如高校）合作，资助其进行技术的研发，进而获得其专利权。

（2）专利诉讼和/或专利谈判

NPE在其锚定的技术领域中收集专利并对其进行布局，形成专利池，伺机向实施专利的企业提出侵权诉讼。NPE在发起诉讼的时机上大都选择当使用该专利的产品占有一定的市场份额的时候。此时，上述产品可能已经成为生产该产品的企业的主要利润来源，因此如果败诉，相关企业不仅需要支付高额的专利许可费用，还会导致产品下架并带来巨额损失，甚至可能遭遇破产危机。而对于发起诉讼的NPE来说，由于其本身并没有实施该专利，即使败诉，也不会遭受太大的损失。此外，涉及的侵权专利技术错综复杂，专利无效抗辩路线通常难以奏效。因此，在这场双方地位“不平等”的博弈面前，大多数的被告方都会选择庭外和解，即被告方向NPE公司支付高额赔偿金后获取相关专利许可。

图3：NPE价值模式

上图示出了NPE的价值模式循环。NPE通过专利的获取累积专利数量，一旦NPE发现市场上有企业在使用其掌握的专利，到了它们认为合适的时机，它们就会发起相关专利的侵权诉讼和/或与相关企业进行专利谈判，其目的是为了从企业获得强制的专利许可费，即超额利润。NPE获得利益之后，进行数量更多的专利获取，构造更大的专利池，搜索下一个目标。

从图中能够看出，NPE的价值模式也形成了循环。然而，该循环中缺少专利价值的转化这个步骤。对于市场中使用产品参与竞争的企业来说，面对NPE掌握的专利，它们或是选择继续使用该专利，却要将生产利润中的相当一部分都要作为专利许可费拱手交与他人，导致生产成本的增高，如之前的DVD行业；或是选择绕道而行，甚至对于该专利相近的领域也要避而远之，以免“惹祸上身”。

三、传统专利与NPE盈利模式相冲突的根源

诚如前文所述，传统专利盈利模式中，专利依靠其所附属产品的市场价值来实现其自身价值，即间接在市场中实现价值；而NPE则将专利本身作为产品，直接在市场中实现价值。虽然两者都是将“技术”以专利为载体在市场中实现价值，不过在NPE出现之前，专利制度作为以保护技术创新为价值诉求的法定手段，被许多人认为其促进了许多国家和地区的经济发展和科技进步；而在NPE出现之后，许多业内人士却认为这类依靠专利盈利的市场主体阻碍了技术创新。这是为什么呢？

笔者认为，造成传统专利与NPE盈利模式相冲突的根源在于这两者分别代表了两种不同的“公正”观念，其中传统专利所代表的是“促进德性”的“公正”观念，而NPE所代表的是“尊重自由”的“公正”观念。

“德”表示道德、品行，其往往代表了社会的正面价值取向，起到了判断行为正当与否的作用。因此，从字面含义上可知，“促进德性”[5]即指促进社会中正面的、向善的力量。传统观念中，专利制度涉及的“新颖性”、“创造性”、“实用性”以及“充分公开”等要求是为了保障“以公开换保护”这一重要原则，该原则要求专利所有权人将其独创的新技术向全社会公开以换取采用该技术的产品在某一地域、某一段时间之内的“垄断”，从而形成该产品的独特市场竞争力，间接地通过市场作用促进技术创新。此外，传统专利采用 “防御”理念，只有当市场中其他竞争者的产品不合法地使用了专利权人的专利技术从而影响了专利权人产品的独有市场竞争力时，专利权人才可以依法提起诉讼和赔偿。综上可知，传统专利倡导的是一种“自我奉献”精神，树立的是“付出才有回报”理念，其作为一种“正能量”促进社会的进步。因此传统专利所代表的是“促进德性”的社会公正理念。

“尊重自由”[5]中“自由”指的是在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利。从NPE的诸多行为模式可以看出，其视专利权为一种神圣不可侵犯的“私权”，只要任何人未经NPE的许可而采用了该专利技术，则即依法构成侵权，即使NPE没有生产任何产品，也更无关“独特市场竞争力”是否受损。此外，NPE奉行侵略性地“进攻”理念，它通过主动申请或者购买方式构建“专利丛林”，有针对性地设置“专利陷阱”，并在相关企业的产品形成市场竞争力、占据一定市场份额时忽然提起专利诉讼，并以此牟取暴利。因此NPE以“个人权利神圣不可侵犯”为行为准则，其代表的是“尊重自由”的社会公正理念。

传统专利与NPE两者的盈利模式理念的不同，最终体现在了具体行为上。由于NPE通过专利许可、专利诉讼和/或专利谈判的方式从生产企业获取了意外的超额利润，增加了生产企业的相关产品的成本并降低了市场利润，进而会使相关企业减少研发投入，阻碍了技术创新能力的提升。因此NPE的出现妨碍或阻断了传统专利盈利模式的循环体系，并最终造成了两者盈利模式的冲突。

四、NPE未来经营模式探讨

由于传统专利与NPE盈利模式分属两类完全不同的社会公正理念，使得NPE的行为处于一种被社会所接受、但却不被认同的状态，目前包括美国在内的诸多国家和地区都着手用行政或法律手段来遏制NPE“滥用”专利权的行为，因此，NPE经营模式向符合“促进德性”社会公正观念进行转型将是发展的必然。笔者认为，未来NPE的经营模式会具有专利中介、专利保险以及专利咨询这三种形式，现阐述如下：

（一）专利中介

绝大多数NPE手中的专利都有成百、上千甚至上万件，而且通常都分布在某一个或几个特定的技术领域中，而这些专利对于行业内的市场参与者说来十分重要。因此NPE可以以自身所拥有的专利为基础，提供专利许可、转让等专利中介服务，形成以自身为中心的专利交易市场，为专利技术的市场化运用提供服务。

（二）专利保险

专利保险是指企业通过交付一笔专利费用的方式，与NPE成为“同盟体”，NPE则为企业提供巨型专利保护伞，当企业面临专利侵权诉讼时，NPE利用自己所拥有的专利为“被保险”公司提供一个可以绕开原告主诉专利的专利池，从而避开专利诉讼[6]。通过这一服务，相关企业可以降低因为遭遇诉讼所引发的潜在风险，并将注意力完全集中到提升产品的市场竞争力中，从而获取更大的利润。

（三）专利咨询

NPE作为专利布局的专家，其通常十分了解特定行业内的专利分布情况，因此其具备提供专利咨询服务的基本条件。相关企业可以请求NPE提供专利咨询服务，有目的性地在本领域的某些分支上开展研发服务，最大程度地提升技术创新能力，从而促进传统专利盈利模式的良性循环。

参考文献：

[1] 魏世杰，付忠名.国外专利投资公司商业模式分析[J].权威论坛，2012（8）

[2] www.patentfreedom.com

[3] 裴宏，祝文明.华为反击，交互数字集团深圳受挫[N].中国知识产权报，2013-8-14

[4] 尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社.2011

[5] （美）迈克尔.桑德尔著，朱慧玲译.公正该如何做是好？[M]北京：中信出版社.P5.2011。

[6] 魏世杰.“高智发明”经营模式的冲击与启示[J].高科技与产业化.2012（10）

作者：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心

通信部曹晓宁连立杰

编辑：尹玮侯璐瑶

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