第三章 京企涉案启示和建议
近年来，我国对外贸易的发展举世瞩目。表3-1所示显示了2009年至今中国贸易出口总额、对美出口总额和北京地区外贸出口总额。
表3-1 2009~2016年前三季度出口额
如表3-1所示，2015年全球经济复苏乏力，国际市场需求疲弱，世界贸易下行压力增大。受全球贸易额大幅下降等因素的影响，中国出口震荡下滑，出口总额22735.3亿美元，相比2014年下降2.9%；但中国货物贸易出口额仍稳居世界第一，出口情况优于世界其他主要经济体，国际市场份额进一步扩大，出口占国际市场份额升至13.8%，相比2014年提高1.5个百分点。随着中国企业技术水平和竞争力的不断提升，中国出口商品的附加值有所提高，出口制造业在产业链的位置逐渐上升，贸易结构持续优化。进入2016年以来，世界经济增长仍表现低迷，全球经济低速增长局面尚未出现明显改善，不同国家之间经济复苏进程分化加剧，IMF在最新发布的《全球经济展望》 中再次下调对全球经济增长的预期，中国对外贸易面临着严峻而复杂的形势。
根据2015年北京市政府公布的《〈中国制造2025〉北京行动纲要》，北京市瞄准全球制造业创新制高点，制定了到2025年形成创新驱动、高端发展、集约高效、环境友好的产业发展新格局，国际竞争力和影响力显著提升的目标，鼓励企业融入全球制造网络，通过收购兼并、联合经营、设立分支机构和研发中心等方式积极拓展国际市场，构建国际化的资源配置体系。可以预见，将有越来越多的北京企业大步进军海外市场。在全球经济低速增长局面尚未出现明显改善的背景下，中国企业的发展势必大幅压缩国外企业在其本土的利润空间，面临全球贸易保护主义升温的形势，中国企业在走向海外的过程中遭受贸易救济调查的情况不可避免。事实上，随着我国进出口贸易转型升级和国际竞争能力的提高，国际贸易摩擦已从对普通商品的反倾销向更高形态的知识产权诉讼转变。纵观近年来337调查的情况，尽管年立案量自2012年起总体呈下降趋势，但中国企业被诉337调查案量仍居高不下，连续多年成为337调查的最大目标国，给中国企业发展带来了巨大的压力和潜在风险。本章将就中国企业如何增强对337调查的防范应对能力提供一些实务指导。
3.1 预防措施
3.1.1 事前知识产权预警
我国企业的传统出口营销策略往往通过低价销售占据国外市场，出口产品长期存在着技术含量偏低、附加值少等情况，企业知识产权保护意识普遍淡漠，境外专利布局严重不足。因此在卷入337调查后，我国企业往往处于被动的局面，这从以往337调查中我国企业多次因缺席调查而被发布有限排除令和普遍排除令的情况可见一斑。排除令的发布不仅直接导致我国涉案企业被迫放弃美国市场，而且一旦ITC裁定发布普遍排除令，涉案产品的下游产品及上游的零部件产品均有可能被排除出美国市场，被判侵权的结果还给“中国制造”的品牌蒙上了阴影。在当今知识经济时代，中国传统出口低成本的竞争优势有所弱化，知识产权壁垒已成为国际竞争的重要利器。因此走出国门的中国企业应牢固树立起知识产权意识，在产品出口或签订出口或加工合同前采取事前知识产权预警措施：不但要做好市场研究和调查工作，更应当由法律部门或专业的律师先进行法律风险评估，通过检索和分析相关的知识产权状态，了解竞争对手或潜在竞争对手的知识产权布局，建立动态的情报收集和竞争对手跟踪制度，确定专利雷区与技术空白点，判断出口产品是否涉嫌侵权以及同类产品是否涉入337调查或调查情况，并据此谨慎地制定出口战略或提前进行规避。尽管这一过程可能会花费不菲的资金，但事前预警将显著提高企业防范和抵御专利风险的能力，降低企业在之后的法律风险，避免更大的损失。
3.1.2 规避设计
规避设计是指专门设计一种不同于涉案产品的新产品，用来规避可能涉及到的专利权。ITC和美国海关均不限制经过合理规避设计后的产品进入美国市场，因此在通过分析预判到产品可能涉嫌侵权时，中国出口企业应尽早对产品进行规避设计或更换为非专利方法。在卷入337调查后，一方面，尽早进行规避有利于促成被诉企业与337调查申请人达成和解，从而帮助被诉企业尽早从调查程序中脱身，控制应诉支出。另一方面，尽早进行规避也有助于及时向美国市场提供被诉产品的替代品，减少因被诉而对市场开拓和经营带来的不利影响：如果相关规避设计后的产品已基本成型，申请人可以在行政法官发布初裁和ITC委员会发布终裁公告前请求其对规避设计后的产品是否侵权发表意见，一旦获得行政法官或者ITC的认可，规避设计后的产品将不受ITC最终做出的排除令等救济措施的影响，从而保住美国市场份额；被诉企业也可在ITC颁布排除令后通过请求其进行咨询意见程序就规避设计后的产品是否侵权发表意见，或请求美国海关确认其是否落入排除令范围，此时涉案企业应确保其规避设计后的产品能轻易地与涉案产品区分开，即普通海关人员也能分辨二者的差别。
3.1.3 事前谈判
基于预警分析，对于那些无法规避而必须使用的核心专利技术，出口企业可选择事前谈判，通过获得专利使用许可、专利收购、交叉许可等方式避免卷入337调查。但需要指出的是，在谈判的过程中，知识产权即代表着话语权，如果企业自身的知识产权储备不足，将导致其在谈判中陷入不利和被动局面。因此，中国企业应根据其发展的水平选择合适的专利布局的切入点，例如在新的技术领域，企业可通过自主研发、与合作伙伴的联合研发甚至收购核心专利，也可以借鉴日企的“外围专利”策略，通过持有有价值的改进型专利对核心专利的持有人形成抗衡，达成专利交叉许可协议。唯有构筑其企业自身的强有力的知识产权保护体系，实现谈判双方专利实力（数量与质量）势均力敌，才能在谈判中获得有利的筹码，以专利共享的方式化解侵犯专利权的难题。
3.1.4 签订协议
对于以OEM（即加工贸易）、ODM（根据下单企业的规格来设计和生产产品）方式出口的中国企业，可以通过协议明确约定知识产权免责条款，并要求由美国委托人或进口商承担美国进口商、承销商以及分销商委托加工、制造和销售的产品可能存在的知识产权侵权责任，通过协议规避337调查，但应注意保留委托方提供的原始资料，以便作为将来的抗辩证据。此外，企业在与对方签订知识产权许可协议或类似协议的法律文件时，可以在协议中增加仲裁条款，避免在发生争议时被对方提起337调查。与337调查的法律程序相比，在仲裁程序中双方基本处于平等的法律地位，具有更大的活动余地。
3.1.5 扩充专利储备
“市场未动，专利先行”是跨国企业通常采取的知识产权战略，跨国企业往往在其产品和工厂未进入市场的情况下先进行专利申请，率先在相关领域抢夺专利权，这一情况在医药、生物工程、信息科技和新材料等高技术领域尤为突出。相比之下，我国企业知识产权储备普遍不足，有效发明专利的质量和数量偏低，海外专利布局意识淡薄，成为我国企业进军美国市场的软肋。专利的缺失使得我国企业缺少谈判的筹码，既不能通过专利交叉许可达成和解，也不能通过法院诉讼或其他方式约束对手，在贸易纠纷中往往处于被动。因此扩充企业的专利储备，通过合理的专利布局构筑知识产权保护体系，是避免我国企业卷入337调查的根本措施。专利取得的方式主要包括自主研发和购买专利两种，各有利弊，企业可通过专利技术价值评估并结合自身和竞争对手的科研实力、经济实力，以及行业技术的成熟度等因素自主选择。
